フォレンジックに物申す５

今回は好事例が出たので、それについて書きたいと思います。

みなさんもご存知の通り、ライブドアの堀江氏のPCからの削除メールがフォレンジックによって復活しました。

以前から私が物申しています、フォレンジックの証拠能力は認められても証明力は低いのでは？について考えると、堀江氏がそのメールは自分が送信したものではないとしたならば、かなり問題が生じるハズです。
なぜなら、同氏がそのメールを同氏が送ったということの挙証責任は検察側が負うからです。メールの存否が犯罪事実の範囲を画する事実になるので、その実質的挙証責任は検察側が負います。

メール送信を認めるならば(もっとも、まだ公判段階ではないので、公判で否定することも可能です)、自白の補強証拠としての活用ならフォレンジックで復活したメール内容の証明力も高くなるというのは、前回のフォレンジックに物申す４で書いた通りです。

同氏は、容疑を否認しているので、メールの送信もしていないと供述したならば、今回のフォレンジックによるメールの証明力はかなり低いものになるのではないでしょうか。
同氏が否定して、俺は送っていない、送ったかどうか証明しろ！と徹底に争って、フォレンジックについての判例が欲しいところです。

他の被疑者らのメールも出てきていますが、指示はしたが、違法性を認識していないというのは別問題で、刑法38条1項「罪を犯す意思がない行為は、罰しない」があてはまります。
また、刑法38条3項本文ですが、「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない」とありますが、これは、一般人を基準に違法性の認識の可能性があったかなかったで判断されるのが確か通常だったと思います。よって、被疑者本人が知っていたか知らなかったかは関係ありません。

#現在の刑法学は主観主義刑法ではなく、客観主義刑法(道義的責任論が採られることから)、その中でも実質的客観主義が妥当するため

すなわち、一般人が粉飾決算及び偽計はダメだと認識する可能性があれば被疑者が認識していなくても罰せられるはずです。
#まぁ、この辺はフォレンジックとは関係ないので、深入りはしません。

#最近、検索結果からこのページへのアクセスで、
#「自然的関連性」、「科学的証拠 刑事訴訟」、「違法収集証拠排除法則」
#などの検索文字がありますｗ。
#ウソは書いていないと思うのですが、ご指摘ありましたら、何なりと書き込んでくださいませ！
#検討して修正したいと思います。

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余談
最近思ったフォレンジックによる証拠能力が認められるための3要素
情報の同一性、適正な手続、解析の一意性(再現性が良いかな？)